FIDIC 계약조건

3-3-1 YELLOW BOOK 과 SILVER BOOK 의 차이점 앞에서 언급하였듯이, 건설계약은 설계에 대한 책임을 누가 부담하는지에 따라 크게 두 가지 형태로 구분된다. 즉 설계에 대한 책임을 발주자가 부담하는 Design-Bid-Build 형태의 계약45 과 설계에 대한 책임을 시공자가 부담하는 Design-Build 형태의 계약46 이 그것이다. FIDIC 은 설계에 대한 책임을 시공자가 부담하는 계약의 형태를 다시 YELLOW BOOK 이 적용될 수 있는 경우와 SILVER BOOK 이 적용될 수 있는 두 가지의 경우로 나누고 있는데, 여기서는 YELLOW BOOK 과 SILVER BOOK 의 차이점을 알아보기로 한다. YELLOW BOOK 이 적용되도록 하고 있는 Design-Build 형태의 계약이건 SILVER BOOK 이 적용되도록 하고 있는 Turn-key(EPC47) 형태의 계약이건, 모두 설계와 시공을 시공자가 책임진다는 의미에서 Design-Build(설계-시공) 형태의 계약이라 할 수 있다. 그러나, 같은 Design-Build 형태의 계약이라 하더라도 시공자의 자율성과 그에 따른 책임을 어느 정도까지 보장하고 부담시키느냐에 따라 계약의 내용이 달라질 수 있는데 FIDIC 은 그러한 차이점을 고려하여 계약조건을 YELLOW BOOK 과 SILVER BOOK 으로 나누고 있다. Turn-key(EPC)를 포함하는 Design-Build 형태의 계약에 대한 정확한 이해를 위해서는 왜 Design-Build 형태의 계약이 출현하였는지에 대한 설명이 필요할 것이다. 만약 정통적인 방식인 Design-Bid-Build 형태의 계약이 전혀 문제가 없는 방식이라면 굳이 새로운 방식의 계약형태를 고려할 필요가 없었을 것이다. Design-Build 방식의 계약형태를 고려하게 된 것은 전통적인 방식의 계약형태가 갖는 문제점을 극복하려는 노력의 결과라는 것을 우선 이해할 필요가 있는데, Design-Bid-Build 방식의 계약이 갖는 기본적인 문제점을 지적하자면 아래와 같다.

시공전문가가 아닌 자가 설계를 함으로 해서 시공성이 떨어지거나 시공에 적용될 수 없는 경우가 발생한다.
신기술이나 신공법의 적용성이 떨어진다.
시공자의 자율성이 보장되지 못함으로써 시공자의 창의성이 반영되기 어렵다.
설계변경이나 시공자 클레임에 항상 노출되어 있다.
공사기간이나 공사예산에 대한 확실성을 보장받을 수 없다.
계약관리 절차가 복잡하고 많은 비용이 소요된다.

Design-Bid-Build 형태의 계약인 경우에는 시공자가 아닌 발주자 또는 설계자가 설계를 함으로써 시공 시 적용성이 떨어지는 경우가 종종 발생하고 있고 극단적인 경우 시공을 할 수 없는 경우까지도 발생하곤 한다. 또한 빠르게 발전해가고 있는 신기술이나 신공법에 대해 검증되지 않았다는 것을 이유로 기피하는 경향이 있고, 시공자가 제공된 설계대로 시공하는지를 확인하고 감독하기 위한 절차와 조직이 필요하며, 시공자의 자율성이나 창의성이 발휘되기 어렵고, 잦은 설계변경으로 인하여 당초 의도하였던 공사기간과 예산을 초과하여 집행하여야 하는 등의 문제가 있다. 한마디로, Design-Bid-Build 형태의 계약은 발주자에 의해 제공된 설계대로 시공하여야 하는 것을 시공자의 계약적 의무로 하는 계약인데, 시공전문가가 아닌 발주자(설계자를 포함하여)가 설계를 함으로써 발생할 수밖에 없는 많은 계약적 혹은 시공상의 문제점들을 해결하기 위한 방법으로 제안된 것이 Design-Build 형태의 계약방식인 것이다. 간섭이라는 측면에서 보면, Design-Bid-Build 방식의 계약의 경우에는 제공된 설계대로 시공을 하여야 하므로 설계된 대로 시공을 하고 있는지의 여부를 확인하기 위해 발주자(또는 감리자를 통하여)가 시공의 전 과정에 관여할 수밖에 없는데, Design-Build 방식의 경우를 통해 발주자의 간섭을 최소화함으로써 시공자의 자율성과 창의성이 반영될 수 있도록 하고자 하는 것이 Design-Build 방식의 기본적인 의도라 할 것이다. 한마디로 시공전문가가 아닌 발주자가 이래라 저래라 간섭함으로써 문제가 발생하니 시공전문가인 시공자가 알아서 설계하고 시공하여 발주자가 원하는 목적물을 완성하도록 해 보자는 것이다. Design-Build 방식의 계약인 경우 시공자가 설계와 시공을 모두 책임지므로 발주자가 책임질 일이 없는 것으로 이해하곤 하는데, 이는 매우 잘못된 인식으로 어떤 계약 방식이건 시공자에게 무한책임을 묻는 계약은 있을 수 없음을 이해하여야 한다. 아울러, Design-Build 방식의 계약이 시공자의 자율성을 보장하는 계약이기는 하나 발주자가 계약을 통해 얻고자 하는 목적(purpose)에 부합하여야 한다는 제한이 있는 것이며 그러한 제한을 전제로 한 자율성임을 이해하여야 한다. 즉, Design-Build 형태의 계약인 경우 발주자의 요구조건(Employer’s Requirements)을 통해 요구되는 조건들을 충족시킴을 전제로 설계와 시공에 대한 시공자의 자율성이 인정되는 것임을 이해하여야 한다. 예를 들면, 발주자는 콘크리트 구조의 건축물을 원하는데 시공자가 자기 멋대로 철골구조의 건축물을 설계하고 시공할 수는 없는 것이다. Design-Build 형태의 계약에서 시공자가 부담하여야 하는 책임은 시공자에게 부여된 자율성에 비례하며, 시공자의 자율성이 발주자의 요구조건(Employer’s Requirements)에 의해 결정되는 것임을 고려할 때, 결국 시공자가 부담하여야 할 계약적 책임은 발주자의 요구조건에 따라 결정되는 것임을 이해하여야 한다. Design-Build 형태의 계약이라 하더라도 발주자가 발주자의 요구조건을 통해 설계와 시공과정을 일일이 간섭하는 경우라면 시공자의 자율성이 전혀 보장되지 못하는 경우이고 그러한 경우라면 Design-Build 형태의 계약이 가져야 하는 기본전제가 훼손되고 있는 경우라 할 것이다. Design-Build 방식의 전형적인 예를 들면, 발주자가 Cement 공장 신축공사를 발주하는 경우를 생각해 볼 수 있는데, Cement 공장을 짓겠다는 것은 생산된 Cement 를 팔아 이익을 남기는 사업을 하겠다는 것을 의미하고 그러한 경우 발주자에게 필요한 것은 물량(생산량)과 판매단가(품질)로 귀결될 수 있다. 여기서 물량이라 함은 공장의 생산능력 즉, 연산 몇 만톤짜리 설비이냐의 문제이고 판매단가는 시멘트의 종류와 품질에 의해 결정되므로, 다소 극단적인 가정이긴 하지만, 발주자가 Cement 공장 신축공사를 발주하면서 시공자에게 요구하여야 할 조건 즉, 발주자의 요구조건(Employer’s Requirements)은 “특정품질의 시멘트”와 “연산 몇 만톤 생산능력의 설비”, 두 가지만으로 충분하며 나머지는 시공자의 자율에 맡기는 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 이러한 경우 시공자로서는 발주자가 요구한 두 가지 조건만을 충족시키면 계약적 의무를 다하는 것이고, 발주자로서도 자신이 의도한 목적(Intended Purpose) 즉, 원하는 생산량과 품질을 획득할 수 있다면 시공자가 어떠한 설계와 시공방법을 적용하든 문제가 되지 않을 것이므로, 설계와 시공과정에 관여할 필요가 없는 것이다. 시공자가 알아서 설계하고 시공하여 완성한 공사목적물이 발주자가 의도한 목적을 충족시키면 되기 때문이다. 앞에서 언급하였듯이, FIDIC 은 설계와 시공에 대한 책임을 시공자에게 지우는 경우에 적용될 수 있는 계약조건을 YELLOW BOOK 과 SILVER BOOK 으로 나누고 있는데, 두 계약조건 간의 핵심적인 차이는, SILVER BOOK 은 시공자의 설계와 시공에 대한 자율성을 최대한 보장하는 대신 시공과정에서 발생할 수 있는 모든 위험(Risk)들에 대한 책임을 시공자에게 지우고 있는 반면에, YELLOW BOOK 은 시공자의 자율성을 다소간 제한하는 대신에 시공과정에서 발생할 수 있는 위험(Risk)들로부터 시공자를 보호하고 있다는 것이다. 예를 들면, 지반조건의 변경과 같이 시공자가 입찰 시 예측할 수 없었던 사건이 발생하는 경우, YELLOW BOOK 에서는 시공자에게 공기연장이나 비용보상에 대한 권리를 부여하고 있지만 SILVER BOOK 에서는 그러한 위험(Risk)에 대한 책임을 시공자에게 지우는 기본적인 차이가 있음을 이해하여야 한다. YELLOW BOOK 을 사용하는 것이 합리적인 것인지 아니면 SILVER BOOK 을 사용하는 것이 합리적인지에 대한 판단을 위한 기준을 아래에 정리하였다.

계약관리가 누구에 의해 주도되고 있는가? SILVER BOOK 은 발주자의 간섭을 최소화하고 시공자의 자율성을 최대한 보장하려는 계약형태이므로 감리자48와 같은 관리조직이 필요 없는 경우가 되어야 한다. 계약도 발주자와 시공자간의 협상에 의해 체결되는 것으로 하고 있으며 따라서 낙찰통지서(Letter of Acceptance)49 발급과 같은 절차가 불필요하다. 만약 감리자(Engineer)가 개입되어야 하는 경우라면, 해당 계약이 Turn-key 로 불리건 EPC 로 불리건 SILVER BOOK 을 사용하지 않아야 하며, YELLOW BOOK 을 사용하는 것이 올바른 선택이다.
입찰기간은 충분한가? SILVER BOOK 은 예측하지 못한 불리한 물리적 장애(지하조건이나 수문조건 등을 포함한다)에 대한 책임을 시공자가 부담하여야 하는 등 시공과정에서 발생할 수 있는 대부분의 위험(Risk)들을 시공자의 책임으로 하는 계약조건임을 인지하여야 한다. 따라서, 그러한 위험들을 조사하고 확인하여 입찰에 반영할 수 있도록 충분한 입찰기간이 주어져야 한다. 입찰기간이 짧아서 관련 위험에 대한 정보나 자료를 적절하게 획득할 수 없었거나 또는 평가할 수 없었던 지하작업을 수행하여야 하는 경우에는 극단적인 위험에 노출될 가능성이 있으며 이러한 경우에는 YELLOW BOOK 을 사용하거나 관련 조항을 수정하여 사용하는 것이 올바른 선택이다.
높은 수준의 계약금액을 수용할 수 있는가? SILVER BOOK 은 시공자에게 광범위한 위험을 부담하도록 하여 발주자에게 계약기간이나 공사금액에 대한 높은 수준의 확실성을 보장하여 주는 계약조건이므로 시공자가 부담하여야 할 위험에 상응하는 대가가 지급될 수 있는 경우에 사용되어야 한다.
기성금액 결정과정에 제 3 자가 개입 하는가? SILVER BOOK 은 시공자의 자율성을 최대한 보장하려는 발주자의 의도가 반영된 계약조건이므로 제 3 자가 개입되지 않도록 하고 있다. 따라서 기성금액 결정 등 계약이행과정에 감리자와 같은 제 3 자를 개입시키고자 하는 경우에는 SILVER BOOK 대신 YELLOW BOOK 을 사용함이 올바른 선택이다.
설계에 대한 승인과정이 필요한가? SILVER BOOK 은 설계에 대한 발주자의 검토과정은 있으나 승인과정을 두지 않고 있다. 그만큼 설계에 대한 시공자의 자율성을 인정하려는 것인데, 만약 설계에 대한 발주자 또는 감리자의 승인과정을 두려는 경우라면 SILVER BOOK 대신에 YELLOW BOOK 을 사용함이 바람직한 선택이다.

3-3-2 FIDIC 이 제정한 각 계약조건별 차이점 FIDIC 이 제정한 RED BOOK, YELLOW BOOK, SILVER BOOK 의 차이점을 아래에 요약하여 두었다. [FIDIC 제정 계약조건별 주요 차이점]

변경 (단, 계약조건 13.3 조항50 에 의해 완공기한에 대한 조정이 이루어진 경우는 제외) 또는 계약에 포함된 작업 물 량의 현저한 변경

전염병이나 정부의 행위로 인해 인력이나 Goods51 의 조달과 관련하여 예측할 수 없었던 부족 현상이 발생하는 경우

3-3-3 FIDIC 제정 DBO 계약조건에 대한 이해 FIDIC 이 2008 년도 발표한 “Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects [설계, 시공 및 운용 프로젝트를 위한 계약조건]”를 약칭하여 DBO 계약조건이라 하며, GOLD BOOK 이라 부르고 있다. GOLD BOOK 은 설계-시공 계약에 운용계약을 합친 것으로 이해하면 될 것인데, 설계-시공 부분은 YELLOW BOOK 을 근거로 작성하였으며, 20 년간의 운용52 이 적용되는 것으로 하고 있다. 아울러 공사재원이 발주자에 의해 조달되는 것을 전제로 하고 있다. YELLOW BOOK 과 GOLD BOOK 의 주요 차이점은 아래와 같다.

계약기간 (Contract Period) YELLOW BOOK 은 공사완공 후 공사목적물이 발주자에게 인도되면 발주자에 의해 운용되나, GOLD BOOK 은 운용을 시공자가 하게 되므로 계약기간이 설계-시공 기간(Design-Build Period)과 운용서비스 기간(Operation Service Period)으로 구분된다.
계약관리 (Contract Administration) YELLOW BOOK 은 계약관리가 감리자(Engineer)에 의해 주도되는 것으로 하고 있으나 GOLD BOOK 에서는 발주자 대리인(Employer’s Representative)이 주도하는 것으로 하고 있다.
계약문서 (Contract Document) GOLD BOOK 은 운용서비스를 포함하고 있음으로 해서 YELLOW BOOK 에는 포함되지 않고 있는 운용라이선스(Operating License)가 계약문서에 포함되고 있다.
기한일자 (Cut-Off Date) GOLD BOOK 에 새롭게 추가된 것으로, 설계-시공에 대한 완공기한(Time for Completion of Design-Build)과 별도로 특정일자를 정하여 그 기한(계약적으로 인정되는 연장기간을 포함하여) 내에 설계-시공을 완공하지 못하는 경우 발주자에게 계약을 해지할 수 있는 권리를 부여하고 있다.
하자통지기간 (Defects Notification Period) YELLOW BOOK 은 공사목적물 완공 이후에 하자통지기간을 두고 있으나, GOLD BOOK 은 공사목적물 완공 이후에 목적물을 발주자에게 인도하지 않고 시공자 자신이 운용하여야 하므로 하자통지기간이 의미를 갖지 못하는 경우이다. 따라서 GOLD BOOK 은 별도의 하자통지기간을 두고 있지 않고 있다.
완공확인서 (Completion Certificate)53 YELLOW BOOK 은 공사목적물이 완공되면 인수확인서(Taking-Over Certificate)를 발급하고 공사목적물을 발주자가 인도하도록 하고 있으나, GOLD BOOK 의 경우는 공사목적물이 인도되지 않는 경우이므로 인수확인서가 아닌 시운전확인서 (Commissioning Certificate)가 발급되도록 하고 있다.
유보금 (Retention)54 YELLOW BOOK 의 경우 유보금의 50%를 인수확인서 발급 시 시공자에게 반환하고 나머지 50%를 하자통지기간 만료 후 발급되는 이행확인서 발급 시 반환하는 것으로 하고 있는데, GOLD BOOK 에서는 유보금의 50%를 시운전확인서 발급 시 반환하고 나머지 50%에 대해서는 별도로 정한 유보기간(Retention Period) 만료 시 반환하는 것으로 하고 있다. 유보기간(Retention Period)은 YELLOW BOOK 의 하자통지기간(Defects Notification Period)과 마찬가지로 시운전확인서(Commissioning Certificate) 발급 후 1 년으로 하고 있다. 운용서비스 기간 중에는 유보금(Retention Money) 대신 유지유보펀드(Maintenance Retention Fund)55 가 제공되어야 하는 것으로 하고 있다.
이행보증 (Performance Security)56 GOLD BOOK 은 이행보증이 운용서비스 기간(Operation Service Period) 만료일까지 유효하도록 하고 있으며, 운용서비스 만료 후 발급되는 계약완료 확인서(Contract Completion Certificate) 발급 후 21 일 이내에 반환하도록 하고 있다. 다만, 시운전 확인서 발급일로부터 1 년으로 되어 있는 유보기간(Retention Period) 만료 후에는 계약데이터에 기재된 바에 따라 감액이 될 수 있는 것으로 하고 있다.
자산대체 펀드 (Asset Replacement Fund) GOLD BOOK 은 20 년간의 운용을 전제로 하고 있는 바, 운용기간 중 설비의 교체 등이 이루어져야 함을 고려하여 설비 교체와 관련한 펀드에 대한 규정을 두고 있으며, 실제 교체가 이루어지는 경우 자산대체펀드에 포함된 금액을 기성에 포함하여 지급하는 것으로 하고 있다. 자산대체펀드 금액은 계약금액에 포함되는 금액이며, 자산대체 계획서(Asset Replacement Schedule)에 따라 지급이 이루어지도록 하고 있다. 즉, 자산에 대한 대체가 자산대체 계획서에 따라 이루어져야 함을 의미하며, 자산대체 계획서의 일정보다 일찍 자산대체가 이루어 진 경우라 하더라도 지급은 자산대체 계획서에 명시된 일자에 이루어지는 것으로 하고 있다. 계약완료확인서(Contract Completion Certificate)가 발급된 이후에 남아 있는 자산대체펀드 금액은 계약에 규정된 바에 따라 발주자와 시공자간에 배분되도록 하고 있다.
클레임 (Claim) 클레임 규정과 관련하여서는, 많은 수정이 이루어 졌는데 이러한 수정이 향후 RED BOOK, YELLOW BOOK 및 SILVER BOOK 개정 시 반영될 것으로 예상된다. 우선 통지(Notice) 규정과 관련하여, RED, YELLOW, SILVER BOOK 은 통지가 기한 내57 에 이루어지지 못하는 경우 시공자의 클레임에 대한 권리가 박탈되는 것으로 하고 있는데, GOLD BOOK 도 같은 규정을 유지하고 있으나, 통지가 합리적인 이유로 인해 지연되었음을 DAB(Dispute Adjudication Board)58 가 인정하는 경우에는 예외로 하고 있다. FIDIC 의 이러한 변화는, 통지기한에 대한 경직성을 보완하였다는 측면에서 긍정적인 변화로 평가된다. 시공자는 클레임 사건을 인지하였거나 인지하였어야 하는 날로부터 42 일 이내에 클레임에 대한 상세 근거자료를 제출하여야 할 의무가 있는데, RED, YELLOW, SILVER BOOK 의 경우 시공자가 상세 근거자료를 제출하지 못하였을 경우에 대한 규정을 두지 않고 있는 반면에, GOLD BOOK 에서는 시공자가 상세 근거자료를 제출하지 못하는 경우 위에 언급한 통지를 유효하지 않게 함으로써 시공자의 권리가 박탈되도록 하고 있다. 다만, 그러한 제출지연에 대한 합리성을 DAB (Dispute Adjudication Board)가 인정하는 경우는 예외로 하고 있다. 감리자는 시공자의 클레임을 접수한 후 42 일 이내에 시공자 클레임에 대한 회신을 하도록 하고 있는데, RED, YELLOW, SILVER BOOK 의 경우 회신을 하지 못하였을 경우에 대한 규정을 두지 않고 있는 반면에, GOLD BOOK 에서는 42 일 이내에 감리자의 회신이 없는 경우 시공자 클레임이 거부된 것으로 간주하고 분쟁해결 절차를 개시할 수 있도록 하고 있다. 아울러 감리자의 회신이 있는 경우 시공자는 감리자의 회신에 대해 불만족 통지를 하고 분쟁해결 절차를 개시할 수 있도록 하고 있으며, 불만족 통지를 하지 않는 경우 감리자의 회신이 최종적인 결정이 되는 것으로 하고 있다.
분쟁조정위원회 (Dispute Adjudication Board) RED BOOK, YELLOW BOOK, SILVER BOOK 과는 달리 GOLD BOOK 은 운용서비스 기간을 포함하고 있음으로 해서, 분쟁조정위원회를 설계-시공 기간과 운용서비스 기간으로 나누어 규정하고 있다. 설계-시공 기간 중에는 1 인 또는 3 인의 조정인을 선택하게 하고 있는데 반해, 운용서비스 기간 중에는 1 인만 선정하도록 하고 있는 것이 다르다. GOLD BOOK 에 대한 이해를 돕기 위하여, 아래에 설계-시공 기간과 운용서비스 기간에 대한 Flow-Chart 를 정리하였다.